浅析最高额抵押权及其担保债权确定之法律适用发布时间：2019-12-13 浏览：
浅析最高额抵押权及其担保债权确定之法律适用
作者：于亚男
内容摘要：
《物权法》第二百零六条是对最高额抵押权所担保债权确定事由作出的规定，即出现该条规定的几项事由时，最高额抵押债权数额的确定就满足了实体要件；而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条则是对最高额抵押债权数额的确定明确了具体的时间节点，即最高额抵押权担保的债权数额自抵押权人收到人民法院通知时或从抵押权人知悉抵押物被查封的事实时起不再增加，可以理解为最高额抵押债权数额确定的程序要件。设定最高额抵押权主要目的是为连续性融资交易提供担保，提高交易效率，若在贷款还款没有异常情况下，要求最高额抵押权人在每次发放贷款时仍要对借款人或抵押物的状态进行重复实质审查，则有违最高额抵押权设立的立法目的。因此，最高额抵押债权数额的确定应当以人民法院查封抵押物且抵押权人收到人民法院通知时为准更为合理。
关键词：最高额抵押 债权确定 法律适用
根据《物权法》第203条第一款给出的定义，最高额抵押权是指：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”通俗一点，最高额抵押权，指为担保债权人对债务人在未来一定期限内享有的“不特定债权”，而由债务人或第三人以其财产设立，并约定了抵押担保之债权的“最高限额”的抵押权。最高额抵押权是一种特殊的抵押权，为现今多数国家，如德国、日本、瑞士等国民法所承认。中国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。由于最高额抵押权在中国是一项新的法律制度，1995年出台的《担保法》针对此项制度的规定又十分简单，因此2007年的《物权法》在一定程度上对最高额抵押权制度作了完善，此二法成为了该制度在中国运行的主要法律依据。我们都知道，普通抵押权具有移转上的从属性，债权转让的，抵押权一并转让，法律另有规定或当事人另有约定的除外。但是最高额抵押权在移转上的从属性具有特殊性，依据《物权法》第二百零六条，最高额抵押权在被确定之前，最高额抵押权不具有移转上的从属性，债权转让的，最高额抵押权并不随同转让，债权被确定后，最高额抵押权才具有移转上的从属性。最高额抵押合同与普通抵押合同的内容基本相同，所不同者在于，最高额抵押合同应订明以下两项内容：最高额和决算期。最高额是最高额抵押权所担保债权的最高限度额，是最高额抵押合同必须明确的内容。决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，从性质上说应为期日。最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权，在抵押权存续期间得自由增减变更。只有在债权额确定以后，最高额抵押权才得以实现，所以决算期作为确定债权额之期日在最高额抵押权中占有重要地位。通过前面之论述细心的人会发现，已经反复出现多次的“债权的确定”其实才是最高额抵押权实现的关键所在。那么除了决算期日届临，还有什么事由可以确定最高额抵押担保的债权呢？诚然，决算期并不是确定最高额抵押权债权的唯一方式，根据《物权法》第二百零六条规定，最高额抵押担保债权确定的事由主要包括五种，分别是： （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；以上事由在实务中皆经常出现，但在法律适用上争议最大的是第四项——抵押财产被查封、扣押的。因为2005年由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”对查封扣押做了详细规定，明确了法院的通知义务，然而2007年出台的《物权法》却没有对此特加规定。那么问题浮现了，此时是适用新法对旧法的规范性沉默，还是将在前的规定看做是对《物权法》的详细规定呢。 1、按照法律的位阶，适用顺序为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、经济特区法规、规章。此处涉及法理学中法的渊源与效力，不再展开，仅需知道《物权法》、《担保法》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》皆属于法律范畴，因此单就位阶不能确定适用。 2、按照同一位阶的冲突处理原则，全国性法律优先、特别法优先、后法优先（即新法优先）、实体法优先、国际法优先。《物权法》与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》都是全国性法律、实体法、国内法，由此二法适用之争的焦点显现——以特别性来确定适用还是以颁布时间来确定适用。此案为本所承办真实案例，案涉最高额抵押权纠纷之诉、第三人撤销之诉以及案外人执行异议之诉，此处仅摘取与文章论点相切的事实部分和法律关系。某银行与某公司于2012年10月1日签订了最高额抵押合同，以某公司名下土地与房产作为抵押物，约定最高债权额为1000万元，债权到期日为2014年10月1日，并且经登记某银行取得了最高额抵押权。后某公司到期未偿还借款，被某银行起诉请求行使最高的抵押担保权优先受偿该债权，获得一审法院支持。后案外人刘某起诉要求撤销一审生效判决，称自己在2013年6月的诉讼中已经申请一审法院查封了该涉案抵押土地与房产，某银行对于查封后产生的债权不享有基于最高额抵押权的优先受偿权，因为最高额担保债权在查封时已经确定，不再增加。本案中，一审法院在依刘某申请查封涉案土地房产时并没有通知最高额抵押权人某银行。刘某主张适用《中华人民共和国物权法》第二百零六条的规定，即“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定:(四)抵押财产被查封、扣押 ”。该案在2017年12月高院的终审判决中是以刘某不具备第三人撤销之诉主体资格为由判决驳回了刘某起诉，并未在判决书中就前期法律适用给出明确意见。但笔者认为，《物权法》第二百零六条规定的仅是最高额抵押权所担保债权确定的几种事由，未明确债权确定的具体时间节点，亦未明确抵押权人知道或不知道查封事实对最高额抵押债权确定的影响，而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条系对最高额抵押物进行查封、扣押的程序性规定，是对《物权法》规定的细化。尽管《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》颁布早于《物权法》，但在《物权法》针对程序细节没有明确规定的情况下，适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条与《物权法》未有冲突，符合立法精神。笔者观点也在最高人民法院于2019年1月10日作出的判决中得到了确认，案号（2018）最高法民终787号，裁判要旨如下： 1.《物权法》第二百零六条是对最高额抵押权所担保债权确定事由作出的规定，即出现该条规定的几项事由时，最高额抵押债权数额的确定就满足了实体要件；而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条则是对最高额抵押债权数额的确定明确了具体的时间节点，即最高额抵押权担保的债权数额自抵押权人收到人民法院通知时或从抵押权人知悉抵押物被查封的事实时起不再增加，可以理解为最高额抵押债权数额确定的程序要件。2.设定最高额抵押权主要目的是为连续性融资交易提供担保，提高交易效率，若在贷款还款没有异常情况下，要求最高额抵押权人在每次发放贷款时仍要对借款人或抵押物的状态进行重复实质审查，则有违最高额抵押权设立的立法目的。因此，最高额抵押债权数额的确定应当以人民法院查封抵押物且抵押权人收到人民法院通知时为准更为合理。此案历经两年九个月，经过许多法律职业工作者共同努力，取得了令人信服的裁判结果，体现了公平正义和司法之公正权威。写到这里，希望能达到使普通读者初步了解这个极具生命力的制度——最高额抵押制度之目的，同时感受法律适用在司法实践中的逻辑之美， 更希望通过这样的案例与讨论，让大家看到律师在国家法治进程中不可忽略的推动作用。
[1]、百度百科：最高额抵押权的定义；
[2]、最高人民法院（2018）最高法民终787号判决。
于亚男，山东盈德律师事务所执业律师，毕业于山东大学。地址：山东省济南市泺源大街229号金龙大厦主楼22楼山东盈德律师事务所
